ДКК или Лицензия для франшизы?
Это важный шаг, который напрямую влияет на риски и успех вашей франшизы. Рассмотрим основные типы договоров для франшизы (между франчзайзером и партнером - будущим франчайзи) и их отличия.
1. Лицензию (лицензионный договор) мы заключаем в следующих случаях:
- когда надо предоставить право использования чего-то одного, одного только ТЗ (товарного знака), одного ноу-хау, одного коммерческого обозначения и т.п.;
- когда у вас есть много разной интеллектуалки (интеллектуальной собственности), но ваш ТЗ еще не зарегистрирован, а очень хочется начать продавать франшизу (без ТЗ заключать ДКК (договор коммерческой концессии) не можете по закону), как временное решение пойдет;
- когда вы не заинтересованы в построении сети, а просто хотите очертить сферу использования вашей интеллектуалки и давать ей пользоваться кому угодно по принципу «дал - забыл».
2. ДКК (договор коммерческой концессии) мы заключаем при одновременном совпадении всего нижеперечисленного:
- предоставляем КОМПЛЕКС объектов интеллектуальной собственности (два и более) при обязательном наличии зарегистрированного ТЗ;
- у вас есть потребность именно в построении франчайзинговой сети, со всем набором плюсов и минусов, таких как ограничение конкуренции, контроль за деятельностью партнеров (качество их работы с клиентами, сервис, выполнение инструкций и регламентов вашей в соответствии с ваших франчайзи-буком), и идущий за этим благолепием паровоз в виде повышенной ответственности.
3. Регистрация договоров. С 2014 года мы уже не регистрируем сами договоры как сделку. Мы регистрируем факт распоряжения исключительным правом. Это важно, потому что отсутствие регистрации договора как сделки влечет его недействительность / незаключенность.
Когда мы говорим, например, о «регистрации договора коммерческой концессии», мы делаем это для удобства, чтоб не скакать языком по зубам, неся казенщину в виде «регистрация распоряжения исключительным правом путем предоставления права его использования по договору коммерческой концессии».
Если мы по договору (лицензионному) НЕ предоставляем что-то, что подлежит регистрации (например, не предоставляем ТЗ, полезную модель, промышленный образец, изобретение и т.п.) - то его и регистрировать НЕ НАДО.
Если у нас в ЛД фигурирует хоть одна падла, которая сама по себе зарегистрирована или подлежит регистрации - тогда регистрация нам НУЖНА.
Аналогично с ДКК: его главным условием является наличие у правообладателя товарного знака (без ТЗ это будет лицензионный договор). Товарный знак регистрируется, значит и договор коммерческой концессии регистрируется.
При этом отсутствие регистрации вот этого распоряжения правом не влечет недействительности сделки, как раз в силу того самого постановления пленума, на который мы сослались, и еще из-за того, что сама сделка не регистрируется.
Но есть нюанс: без регистрации распоряжение исключительным правом будет считаться несостоявшимся. Какие последствия это влечет? Влечет для правообладателя (франчайзера) обязанность доказывания предоставления права использования другими способами (акт приема-передачи, фактический доступ к ноу-хау, использование партнером брендированной вывески и целая куча других способов).
Поэтому вот простая для понимания вещь:
1. Надо передать что-то одно и не надо это контролировать - лицензия.
2. Надо передать чего-то много и надо это контролировать - концессия;
3. В обоих случаях если передаем что-то зарегистрированное, тогда и «договор регистрируем»; если что-то не зарегистрированное, тогда и «договор не регистрируем».
4. Если не хочется регистрировать, тогда готовим под каждого партнера “доказуху” о передаче ему прав с самого начала работы с ним.
Погодите, есть еще пару моментов в тему:
Дилерский договор. Подходит для перепродажи товаров без использования интеллектуальной собственности. Однако важно учитывать, что в рамках ФЗ "О защите конкуренции" в таких договорах запрещено устанавливать фиксированные или минимальные цены на товары, а также ограничивать партнеров в работе с конкурентами (ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции"). Если же товар будет продаваться под брендом или товарным знаком франчайзера, это уже требует включения лицензионных элементов, т.е. снова это уже как минимум лицензия, или концессия.
Если клиенту не важны условия о неконкуренции, если он не будет предоставлять право использования его интеллектуальной собственности, тогда можно просто сделать дилерское соглашение с услугами. Во всех других случаях этот договор все равно будет квалифицироваться как лицензионный (как минимум) и включать в себя положения лицензионного договора.
Договор на оказание услуг. Этот вариант может подойти для создания (якобы по франшизе - хотя это по сути не франшиза) онлайн-магазинов на маркетплейсах, сопровождения продаж, маркетинга и других услуг. Однако для масштабирования бизнеса такой договор не подходит, так как партнер может расторгнуть его в любой момент, возместив лишь фактически понесенные расходы (ст. 782 ГК РФ).
Каждый тип договора имеет свои особенности и подходит под разные задачи. Важно выбрать модель, которая соответствует вашим целям и требованиям бизнеса! Категорически не рекомендуем скачивать в интернете шаблоны и переделывать их своими силами для продажи своей франшизы (да, к сожалению, есть такие случаи). Универсального шаблона договора для продажи франшизы НЕ существует! Это иллюзия, которая дорого обходится в будущем, каждый год десятки франчайзеров обращаются к нам за аудитом и помощью разобраться в их договорах концессии / лицензии, понять почему франчайзи не платит роялти, или сменил вывеску, просит возврат паушального взноса, претензии органов и т.д.
Обращайтесь к профессионалам DoingBiz - комплексная юридическая упаковка вашей франшизы с проработкой и снижением всех юридических рисков для УК, проработкой налоговой, финансовой и бухгалтерской схемы оптимизации и взаимодействия, аффилированность, опционы, инвестиции и управленческая франшиза.
1. Лицензию (лицензионный договор) мы заключаем в следующих случаях:
- когда надо предоставить право использования чего-то одного, одного только ТЗ (товарного знака), одного ноу-хау, одного коммерческого обозначения и т.п.;
- когда у вас есть много разной интеллектуалки (интеллектуальной собственности), но ваш ТЗ еще не зарегистрирован, а очень хочется начать продавать франшизу (без ТЗ заключать ДКК (договор коммерческой концессии) не можете по закону), как временное решение пойдет;
- когда вы не заинтересованы в построении сети, а просто хотите очертить сферу использования вашей интеллектуалки и давать ей пользоваться кому угодно по принципу «дал - забыл».
2. ДКК (договор коммерческой концессии) мы заключаем при одновременном совпадении всего нижеперечисленного:
- предоставляем КОМПЛЕКС объектов интеллектуальной собственности (два и более) при обязательном наличии зарегистрированного ТЗ;
- у вас есть потребность именно в построении франчайзинговой сети, со всем набором плюсов и минусов, таких как ограничение конкуренции, контроль за деятельностью партнеров (качество их работы с клиентами, сервис, выполнение инструкций и регламентов вашей в соответствии с ваших франчайзи-буком), и идущий за этим благолепием паровоз в виде повышенной ответственности.
3. Регистрация договоров. С 2014 года мы уже не регистрируем сами договоры как сделку. Мы регистрируем факт распоряжения исключительным правом. Это важно, потому что отсутствие регистрации договора как сделки влечет его недействительность / незаключенность.
Когда мы говорим, например, о «регистрации договора коммерческой концессии», мы делаем это для удобства, чтоб не скакать языком по зубам, неся казенщину в виде «регистрация распоряжения исключительным правом путем предоставления права его использования по договору коммерческой концессии».
Если мы по договору (лицензионному) НЕ предоставляем что-то, что подлежит регистрации (например, не предоставляем ТЗ, полезную модель, промышленный образец, изобретение и т.п.) - то его и регистрировать НЕ НАДО.
Если у нас в ЛД фигурирует хоть одна падла, которая сама по себе зарегистрирована или подлежит регистрации - тогда регистрация нам НУЖНА.
Аналогично с ДКК: его главным условием является наличие у правообладателя товарного знака (без ТЗ это будет лицензионный договор). Товарный знак регистрируется, значит и договор коммерческой концессии регистрируется.
При этом отсутствие регистрации вот этого распоряжения правом не влечет недействительности сделки, как раз в силу того самого постановления пленума, на который мы сослались, и еще из-за того, что сама сделка не регистрируется.
Но есть нюанс: без регистрации распоряжение исключительным правом будет считаться несостоявшимся. Какие последствия это влечет? Влечет для правообладателя (франчайзера) обязанность доказывания предоставления права использования другими способами (акт приема-передачи, фактический доступ к ноу-хау, использование партнером брендированной вывески и целая куча других способов).
Поэтому вот простая для понимания вещь:
1. Надо передать что-то одно и не надо это контролировать - лицензия.
2. Надо передать чего-то много и надо это контролировать - концессия;
3. В обоих случаях если передаем что-то зарегистрированное, тогда и «договор регистрируем»; если что-то не зарегистрированное, тогда и «договор не регистрируем».
4. Если не хочется регистрировать, тогда готовим под каждого партнера “доказуху” о передаче ему прав с самого начала работы с ним.
Погодите, есть еще пару моментов в тему:
Дилерский договор. Подходит для перепродажи товаров без использования интеллектуальной собственности. Однако важно учитывать, что в рамках ФЗ "О защите конкуренции" в таких договорах запрещено устанавливать фиксированные или минимальные цены на товары, а также ограничивать партнеров в работе с конкурентами (ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции"). Если же товар будет продаваться под брендом или товарным знаком франчайзера, это уже требует включения лицензионных элементов, т.е. снова это уже как минимум лицензия, или концессия.
Если клиенту не важны условия о неконкуренции, если он не будет предоставлять право использования его интеллектуальной собственности, тогда можно просто сделать дилерское соглашение с услугами. Во всех других случаях этот договор все равно будет квалифицироваться как лицензионный (как минимум) и включать в себя положения лицензионного договора.
Договор на оказание услуг. Этот вариант может подойти для создания (якобы по франшизе - хотя это по сути не франшиза) онлайн-магазинов на маркетплейсах, сопровождения продаж, маркетинга и других услуг. Однако для масштабирования бизнеса такой договор не подходит, так как партнер может расторгнуть его в любой момент, возместив лишь фактически понесенные расходы (ст. 782 ГК РФ).
Каждый тип договора имеет свои особенности и подходит под разные задачи. Важно выбрать модель, которая соответствует вашим целям и требованиям бизнеса! Категорически не рекомендуем скачивать в интернете шаблоны и переделывать их своими силами для продажи своей франшизы (да, к сожалению, есть такие случаи). Универсального шаблона договора для продажи франшизы НЕ существует! Это иллюзия, которая дорого обходится в будущем, каждый год десятки франчайзеров обращаются к нам за аудитом и помощью разобраться в их договорах концессии / лицензии, понять почему франчайзи не платит роялти, или сменил вывеску, просит возврат паушального взноса, претензии органов и т.д.
Обращайтесь к профессионалам DoingBiz - комплексная юридическая упаковка вашей франшизы с проработкой и снижением всех юридических рисков для УК, проработкой налоговой, финансовой и бухгалтерской схемы оптимизации и взаимодействия, аффилированность, опционы, инвестиции и управленческая франшиза.